新公司法下有限责任公司设立之发起人（一）

根据新《公司法》第2条规定，“本法所称公司，是指依照本法在中华人民共和国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”，本文仅对有限责任公司的设立发起人进行粗浅的学习摘记及讨论，但为保持概念和释义的完整性，文中保留了股份有限公司的少许字样。

一、什么是发起人

发起人是有限公司和股份公司的共有概念，指在有限责任公司、股份有限公司设立阶段从事设立活动的行为人。新《公司法》第29条、第30条第1款对发起人在企业设立过程中的义务做出了部分规定：

《公司法》第29条规定，“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。法律、行政法律固定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”

《公司法》第30条第1款规定，“申请设立公司，应当提交设立登记申请书、公司章程等文件，提交的相关材料应当真实、合法和有效。”

本着无发起人便无有限责任公司设立的事实，发起人在企业设立时应完善义务履行，维护待设立企业的合法权益。

二、发起人如何认定

1. 形式说。形式说认为，在章程上签字盖章或者签署发起人协议，即符合形式上发起人身份认定的标准，即可依据文件认定其为该企业的发起人，享有发起人的权利同时履行发起人的义务。

2. 实质说。实质说认为，实质参与公司设立活动并履行相应职责但未在公司章程或发起人协议签字盖章的，也应当依据其实质认定为发起人。

无论是形式说还是实质说，在企业设立的实务中，建议采取形式与实质相结合，完善设立流程规范性，保证章程和发起人协议的发起人签字盖章以及发起人在设立中的职责履行，更有利于保障发起人和公司的合法权益。

三、发起人之间的相互关系

根据《公司法》第43条的规定，发起人可以签订设立协议，明晰相互之间的权利义务关系。结合《公司法》第44条第2款的规定，对于公司未设立成功的，不论债权还是债务都是连带，发起人之间更类似于合伙关系。一旦公司设立，发起人之间的合伙关系终结。具体法律规定如下：

《公司法》第43条规定，“有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”

《公司法》第44条第2款规定，“公司未成立的，其法律后果有公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”

四、发起人与设立的公司的关系

在公司设立前，发起人以自己名义从事设立公司的民事活动，其法律后果由设立后的公司承担或者由该发起人承担；发起人以设立中公司名义对外签订合同，其法律后果由设立后的公司承担，除非由证据证明该发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同。此外，发起人与设立的公司的关系还在于其对其他发起人股东出资义务的连带责任，详见《公司法解释三》第13条第3款。

《公司法》第44条规定，“有限责任公司设立时的股东为设立公司从事民事的活动，其法律后果由公司承受。……设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的，公司或者无过错的股东承担赔偿责任后，可以向有过错的股东追偿。”

《公司法解释三》第13条第3款规定，“股东在公司设立时未履行或者为全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”

五、发起人是否必须出资

根据《公司法》第47条规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。”，公司设立时的发起人，必须认缴公司出资，且自公司成立之日起五年内缴足。这里需要注意的是向公司出资是发起人身份认定的必要不充分条件。

六、发起人变为股东后在公司设立阶段垫付的公司设立费用是否属于履行股东出资义务

发起人设立公司从开始到公司设立登记完成前所垫付的费用，除公司章程规定或当事人另有约定外，不能作为股东出资。（福建省泉州市中级人民法院（2021）闽05民终1948号民事裁定书）该案中，法官认为虽然设立中公司尚未取得法人资格，但已经具备了一定的权利能力和行为能力，且与成立后的公司为同一人格，发起人以设立中的公司名义对外从事民事活动，权利义务应归属于设立中的公司，因此设立中发起人垫付的费用，应到在公司成立后由公司承担，该费用属于企业对外债务。股东的出资义务，是指股东根据协议的约定以及法律和公司章程的规定向公司交付货币或者履行其他给付义务，其更侧重于股东关于公司内部的对内责任。公司法人具有独立财产，章程和发起人没有协商一致的情况下，发起人垫付的设立费用系公司对于发起人的债务，不属于股东出资。

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